盈科解读|《建设工程司法解释二》之第九条

2019年06月13日 18:48:37? 阅读97次 文章来源:zzjzgg.com 作者:刘心武

为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》,盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心集合盈科各地分所建设工程专业律师,对《建设工程司法解释二?#20998;?#26465;进行详细解析,从条文释义到适用?#27573;А?#21040;条文起草讨论的衍变过程,全面深入进行解读。今天发送第九条:

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《建设工程司法解释二》)第九条规定:

发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质?#38405;?#23481;,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支?#37073;?#20294;发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

【条文释义】

第一,对于不属于必须招标的建设工程项目,如果发包人进行了招标,但发包人与承包人又另行订立背离中标合同实质?#38405;?#23481;的建设工程施工合同,当事人对作为结算建设工程价款的合同依据产生争议的,如何进行适用?该条文正是对前述建设工程合同纠纷司法?#23548;?#20013;的一个重大争议问题进行了明确规定,将对建设工程合同纠纷中的司法?#38376;?#20135;生重要?#21335;质?#24847;义。按照这一条文的规定,如果发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立背离中标合同实质?#38405;?#23481;的建设工程施工合同,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持。

第二,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释一》)第二十一条规定:“当事?#21496;?#21516;一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质?#38405;?#23481;不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”按照这一规定,对于属于必须招标的建设工程项目,如果发包人进行了招标之后,又与承包人另行订立背离经过备案的中标合同实质?#38405;?#23481;的建设工程施工合同,人民法院将会依法认定以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。然而,对于不属于必须招标的建设工程项目,?#27424;?#21516;样适用《建设工程司法解释一》)第二十一条的规定,在司法?#23548;?#20013;产生?#21496;?#22823;的争议,不同地方法院对前述争议的看法也有所不同。

《?#19981;?#30465;高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指?#23478;?#35265;(二)》第七条规定:不属于依法必须招标的建设工程,发包人与承包人又另行签订并?#23548;事?#34892;了与备案中标合同不一致的合同,当事人请求按照?#23548;事?#34892;的合同确定双方权利义务的,应予支持。河北省高级人民法院发布的《建设工程施工合同案件审理指南》(冀高法﹝2018﹞44号)规定:……二、工程价款结算及相关问题……8、法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程,经过合法有效的招投标程序的,当事人?#23548;事?#34892;的建设工程施工合同与备案中标合同实质?#38405;?#23481;不一致的,应当以中标合同作为工程价款的结算根据。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》则认为:……7、《建设工程司法解释》(注:指《建设工程司法解释一》))第二十一条黑白合同的规则,审判?#23548;?#20013;如何适用?……非强制招投标的建设工程,经过招投标或备案的,当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质?#38405;?#23481;不一致的,?#36816;?#26041;当事人?#23548;事?#34892;的合同作为结算工程价款的依据。

为解决建设工程合同纠纷司法?#38376;惺导?#20013;的上述争议,统一司法?#38376;?#26631;准,本条对《建设工程司法解释一》第二十一条“当事?#21496;?#21516;一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质?#38405;?#23481;不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的进一步?#24471;鰨?#23545;《建设工程司法解释一》第二十一条在实施过程中产生的争议进行了直接回应。

第三,为贯彻落实?#36710;?#21313;九大和十九届二中、三中全会精神,深化“放管服?#22791;?#38761;的重要举措,经国务院批准,国家发展改革委于2018年3月27日印发《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委令第16号),大幅缩小必须招标的工程项目?#27573;А?018年6月6日,国家发展改革委印发《必须招标的基础设施和公用事业项目?#27573;?#35268;定》(发改法规规〔2018〕843号),作为《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委第16号令)的配套文件,大幅缩小必须招标的大型基础设施、公用事业项目?#27573;В?#36827;一步扩大市场主体特别是民营企业自主权。虽然不属于必须招标的建设工程项目?#27573;?#36234;来越大,但基于以招标投标方式进行缔约的公开性、公平性、公正性以及效益性等优点,发包人可能会对不属于必须招标的建设工程项目进行招标之后,因种种原因又与承包人另行订立背离中标合同实质?#38405;?#23481;的建设工程施工合同。如果人民法院支?#20540;?#20107;人按照订立背离中标合同实质?#38405;?#23481;的建设工程施工合同结算建设工程价款的主张,无疑会对正常的招标投标活动产生?#22909;?#24615;的影响,不利于《招标投标法》等法律法规的贯彻落实,?#24597;?#24314;筑市场秩序。最高人民法院民一庭负责?#21496;汀?#24314;设工程司法解释二》答记者?#36866;?#25351;出:“建设工程领域关于招标投标?#30830;?#38754;的规定较为?#32454;瘛?#20026;规避这些规定,建筑市场上存在围标串标、明招暗定、‘黑白合同’等违法违规行为,?#24597;?#24314;筑市场秩序,?#19981;?#24433;响建设工程质量。《解释》坚决维护建设工程招标投标市场秩序。”

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